[:it]A cura dell’Avv. Massimo Simbula
Come è andata a finire la vecchia storia delle startup innovative costituite on line senza passare da Notaio?
Quello che è successo, più o meno lo sanno tutti:
I – La normativa
Il decreto del Mise del 17 febbraio 2016 che fa seguito al decreto legge 3/2015 articolo 4 comma 10 bis (Investment Compact), prevede da una parte la possibilità per le startup di costituirsi online e dall’altra esclude la necessità di rivolgersi a un notaio per la costituzione delle stesse.
A concretizzare la novità, già contenuta nel precedente decreto del ministero dello Sviluppo economico del 17 febbraio scorso, è intervenuto poi un decreto direttoriale dello stesso ministero (datato 1° luglio), con cui sono state approvate le specifiche tecniche per predisporre atti costitutivi e statuti in formato elaborabile Xml.
Il ministero dello Sviluppo economico ha anche predisposto una circolare, la n. 3691 C, con cui sono state fornite istruzioni specifiche alle Ccia sulla nuova procedura.
L’atto costitutivo e lo statuto delle nuove start up andranno redatti, come disposto dall’articolo 2 del decreto direttoriale, e successivamente sottoscritti con firma digitale, avvalendosi della piattaforma startup.registroimprese.it. I documenti dovranno essere conformi agli standard contenuti nel decreto 7 febbraio 2016.
Qui è disponibile la Guida su come costituire una Startup Innovativa On Line
II – Il ricorso del Consiglio Nazionale del Notariato
Il Consiglio Nazionale del Notariato ritiene la procedura per la costituzione ON Line delle Startup Innovative di cui al citato Decreto del MISE, non conforme alle norme di legge e propone, il 4 maggio 2016, un ricorso conto il citato Decreto.
Il Consiglio ha deliberato di impugnare il Decreto del Ministero in sede amministrativa, mediante ricorso al TAR, per poi sollevare, durante il giudizio amministrativo, anche la questione di costituzionalità del Decreto Ministeriale della norma principale.
III – La rinuncia alla “sospensiva”
Il Presidente del collegio del TAR chiamato a giudicare sulla questione, ha ritenuto la causa suscettibile di essere decisa esclusivamente dopo un approfondito scrutinio di merito, diverso per natura da quello sommario tipico delle decisioni sulla misura cautelare (la sospensiva).
Da un punto di vista meramente formale e procedurale il notariato ha assecondato la decisione del Presidente di esprimersi direttamente nel merito della controversia, fissando un’udienza molto ravvicinata alla data del 15 febbraio 2017
Ma perché il Consiglio Nazionale del Notariato ha deciso di presentare il ricorso?
In primo luogo per i vizi di ordine giuridico insiti nella stessa procedura legislativa che ha portato al provvedimento.
Se inizialmente la normativa prevedeva sia l’atto in formato digitale che l’atto pubblico come modalità alternativa, di fatto, l’attuale provvedimento non contempla quest’ultimo.
Inoltre, secondo diversi Notai, ci troveremmo di fronte a un problema di gerarchia delle fonti poiché la norma che prevede come si costituisce una srl è una norma ordinaria che non può essere derogata da un decreto ministeriale.
In poche parole una legge può essere derogata solo da un’altra legge redatta dal legislatore e non da un decreto ministeriale.
Dal punto di vista sostanziale risultano nel complesso eliminati tutti i controlli sugli atti costitutivi delle startup innovative, in contrasto con la disciplina codicistica in materia di costituzione e iscrizione delle srl e in contrasto con la normativa europea.
IV – La sentenza del TAR (la fine?)
Con sentenza del 28 giugno 2017, pubblicata il 2 ottobre 2017, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando:
– accoglie il ricorso e il primo ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli artt. 4, co. 1, d.m. 17.2.2016 e 5, co. 3, d.d. 1.7.2016 nonché la circ. n. 3691 dell’1.7.2016 in partis quibus;
– respinge, per il resto, il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti;
– respinge il secondo ricorso per motivi aggiunti.
Il TAR, nello specifico, riconosce solo uno dei ricorsi presentati dal Consiglio Nazionale del Notariato: qualora una startup innovativa costituita online perda i requisiti per stare nel Registro speciale delle Imprese, cade altresì l’automatismo di passaggio al Registro ordinario delle Imprese.
Conclusioni
Dalla lettura della sentenza si deduce che qualora la Startup perda i requisiti di Startup Innovativa per qualunque motivo (decorso del periodo di legge, fatturato, ecc.) dovrà necessariamente tornare dal Notaio per procedere alla validazione dell’atto.
Una soluzione questa che se da una parte fa salve tutte quelle startup che dal 20 luglio scorso si sono costituite gratuitamente online, impone alle società di passare comunque da Notaio una volta che i requisiti della startup non sussistono più.
Si deve anche considerare che con la costituzione on line si evita, si, il ricorso al Notaio, ma è sempre consigliabile una assistenza qualificata per la compilazione del documento on line al fine di scegliere le soluzioni migliori per i soci. Il che comporta spesso e volentieri un costo del consulente (avvocato, commercialista).
Non rivolgersi ad un professionista proprio nella fase della genesi societaria che, tendenzialmente, è quella più delicata è importante, può comportare, a scalare, diverse problematiche. Si pensi per esempio al fatto che le Startup innovative prevedono la possibilità di emettere Strumenti Finanziari Partecipativi e classi di quote con categorie differenti di diritti. Come si elabora la suddivisione di tali categorie (estremamente utili sopratutto nella fase di raccolta fondi e collaboratori) e come deve essere gestita è materia da affidare a professionisti e il “fai da te” tanto sbandierato può essere rischioso.
I motivi tecnici relativi al rigetto e all’accoglimento.
Gran parte del ricorso del Consiglio Nazionale del Notariato è stato sostanzialmente rigettato sia per carenza di motivi che per illegittimità. Si veda ad esempio il passaggio della sentenza relativo al modello uniforme dello statuto in cui si precisa che: “le censure sono inammissibili, non ravvisandosi in capo alla categoria notarile alcun interesse a dolersi dell’esistenza di (pretese) illegittimità delle previsioni del modello uniforme di atto costitutivo“.
Per quanto riguarda invece la parte del ricorso ritenuta fondata dal TAR, il collegio ha rilevato quanto segue:
La previsione, con la quale si permette la sopravvivenza dell’ente societario in forma di s.r.l. nonostante la perdita dei requisiti di “innovatività”, è giustificabile alla luce della circostanza che all’epoca della sua entrata in vigore la costituzione delle start-up innovative poteva avvenire solo con atto pubblico e dunque con la forma ordinaria prevista per la costituzione delle società a responsabilità limitata.
Ma introdotta dal co. 10-bis la modalità alternativa di cui oggi si controverte (scrittura privata ex art. 24 cad), viene meno l’anzidetta simmetria, il che esclude che dell’art. 25, co. 16, cit. possa esser data un’interpretazione meramente letterale, tale cioè da consentire la permanenza nella sezione ordinaria di una s.r.l. (già start-up innovativa) non costituita con atto pubblico (secondo quanto previsto dal codice civile), ma con scrittura privata non autenticata (ex art. 24 cad).
Ragioni di ordine sistematico inducono piuttosto a ritenere che l’art. 25, co. 16, cit. vada letto nel senso che l’iscrizione alla sezione ordinaria possa “permanere” se la società possieda i requisiti di forma e di sostanza di una comune s.r.l., in ossequio al generale principio di conservazione degli atti giuridici, non già se sia priva del requisito della costituzione con atto pubblico (non risultando pertinente l’allegazione della difesa erariale, secondo cui il d.m. avrebbe “inteso semplicemente chiarire, in un’ottica di maggiore elasticità e flessibilità, che è possibile riutilizzare l’atto sottoscritto digitalmente, assicurandone perciò la perdurante efficacia sul piano formale, senza che ciò implichi, peraltro, che possano essere in qualche modo eluse le condizioni sostanziali richieste dalla legge per l’iscrizione nella sezione ordinaria”; mem. 13.6.16, pag. 12).
Con la conclusione che la regola in esame è applicabile alle sole start-up innovative costituite con atto pubblico, in modo da escludere in radice fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l..
Del resto, è lo stesso art. 1 d.m. 17.2.2016 a delimitare l’ambito della facoltà derogatoria in questione, disponendo chiaramente che “sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente” a norma dell’art. 24 cad, in deroga all’art. 2463 c.c., i contratti di s.r.l. “aventi per oggetto esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico” e “per i quali viene richiesta l’iscrizione nella sezione speciale delle start-up” di cui all’art. 25, co. 8, d.l. n. 179/2012.
Il che vuol dire, in sintesi, che la forma in esame (scrittura privata ex art. 24 cad) abilita unicamente all’iscrizione nella sezione speciale e non nella sezione ordinaria, ancorché acquisita per venir meno dei requisiti di “innovatività” previsti dalla legge.
Di qui, l’illegittimità dell’inciso – che va pertanto annullato – “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto”, contenuto nell’art. 4, co. 1, d.m. 17.2.2016, occorrendo evidentemente una “modifica” o “ripetizione” dell’atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel caso di start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche (cfr. art. 2463 c.c.).
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